转载共享：国际PPP项目中联合开发投资人之间的合作与博弈——PPP项目中的《股东协议》关键要点思考（二）

作者：刘晓颖    张晓慧    林君瑞

小股东+承包商模式的再考量

一、小股东+EPC工程承包——谁拉动谁？

在过去中国公司“走出去”参与的基础设施和能源项目中，“小股东投资拉动EPC工程承包”的理念和做法已经在大量项目中得到运用和实践。国际工程项目出现业主资金缺口等情况下，“承包商小比例投资入股”的方式则成为了解决业主方资金缺口问题的常用方式之一，也成为了各工程企业在竞争激烈的国际工程承包市场上锁定EPC总承包项目的有效方式之一。

但随着中国传统工程企业在国际市场上的成功转型，越来越多的中国公司开始具备真正投资运营国际PPP项目的能力和经验。在中国公司参与的国际基础设施和能源项目中，“投资”与“EPC工程承包”的关系也在逐渐发生变化。到底是通过投资而获得工程承包机会？还是因为擅长工程承包，从而获得的参与投资的机会？如果PPP项目本身是个可融资性强的优质项目，中国公司逐渐开始利用自身在国际工程领域的经验和资质，结合其较为充足的投资实力和融资实力，作为其参与该等优质国际PPP项目的综合优势，换句话说，在某些项目中已逐步开始以EPC承包商角色来“推动”投资。许多当地和国际合作伙伴也正是看重了中国公司在国际工程方面的强大实力，乐意与中国公司组成联合体来投标重大的国际PPP项目。

某些有长远眼光的中国公司，以此为契机向国际优秀同行学习，在各个产业领域关注并获取项目投资机会，全力打造覆盖全产业链的投建营一体化能力，向全球工程行业产业链和价值链的中高端不断迈进。

二、投标联合体成员同时作为EPC或运维承包商时在《股东协议》中的商业诉求

在国际PPP项目中，参与者身兼多职和关联交易都是常见操作。既是项目投资人之一，又作为项目的EPC或运维承包商，并非新鲜事。那么在谈判项目公司《股东协议》时，中国公司需要对于“项目公司股东”和“EPC/运维承包商”两个角色进行通盘考虑，以保障自身在项目各个层级的利益。

1.项目的整体考量

“投资”和“EPC/运维”实际是中国公司参与项目的两个既独立又互相关联的“生意”。中国公司需要对项目公司股东层面和EPC/运维承包商层面的风险和关系进行整体把握。

在PPP（Public-Private-Partnership）项目中，其核心交易是“公共部门（Public）”与“私人部门（Private）”之间的长期伙伴关系。其中，Public由项目东道国政府部门和各个国有公司或政府机构组成。而Private则可以有广义和狭义的理解。狭义的Private是指项目公司的投资人股东，而广义的Private则为非政府方的所有利益相关方，包括项目公司投资人股东、供应链承包商、提供融资的银行等等。项目的相关风险则将通过项目合同群中的各个合同机制，最终由某一方或者某几方来承担其经济后果。

当中国公司在一个PPP项目中同时扮演“项目公司股东”和“EPC/运维承包商”两个角色时，其策略应首先从Public-Private维度来考虑如何推动将项目相关风险在Public和Private两个利益集团之间进行合理分配和分摊。中国公司作为“项目公司股东”，应首先利用PPP合同谈判的机会，尽可能地将项目风险推给政府方来承担。如果在Public-Private维度进行谈判后，相关风险在Public与Private之间只能由Private阵营承担，那么在Private阵营内部，则需要将风险传导至最合适（即能以最经济的价格承担风险）的主体承担。此时中国公司则需要对其在项目公司股东层面和EPC/运维承包商层面的参与和利益进行整体考量，判断由哪一个层面承担相关风险是对其最佳的商业决策。如果在EPC或运维承包商层面同时也是联合体，该等考量将需要结合两个层面的联合体协议和股东协议来综合判断。

2.EPC/运维承包商的身份锁定

在一些招标类PPP项目中，政府采购方会要求投标人在投标文件中明确今后的EPC及运维承包商。但在有些项目中，投标人则可以在中标后自行选择项目的各个承包商。

对于后一种情况，中国公司则需要特别关注对于项目EPC/运维承包商身份的锁定。一方面，在项目公司《股东协议》中需要让各个项目公司股东在合同中明确同意其享有作为本项目EPC/运维承包商的排他性的权利。另一方面，中国公司也需要对东道国法律及招标文件中对EPC/运维承包商的采购程序进行了解，以确保项目公司今后可以通过直接指定（而非公开招投标）的方式确定项目的EPC/运维承包商。

3.小股东的保护措施

当地合作伙伴由于在东道国拥有丰富的资源，且熟悉当地类似项目的操作实践，往往会作为投标联合体的牵头方，同时也会作为项目公司的大股东并要求对项目享有较多的控制权。中国公司则往往作为项目公司小股东，同时也可能承担EPC或运维层面的工作。在这种情况下，项目公司《股东协议》中的小股东保护措施便成为了中国公司尤为关注的安排，也是《股东协议》中小股东与大股东博弈的关键点之一。

在考虑具体的小股东保护措施时，中国公司首先需要根据自身在项目中的角色以及在项目公司中所占的股比，明确自己在项目中的诉求。比如，中国公司在项目公司中占股30%-40%，那么即使是小股东，中国公司可能也会希望对项目公司拥有相当程度，甚至与大股东相当的控制权和影响力。而如果中国公司在项目公司中仅持股10%，同时将作为本项目的EPC承包商，那么中国公司可能不会要求对项目公司的各类日常经营活动拥有控制权，但将可能希望在项目公司中对该项目EPC相关事项拥有一定的话语权。

在首先明确自身商业诉求后，小股东应在东道国公司法法律框架下，有目的性和有底线地与大股东谈判争取《股东协议》中的各类小股东保护机制。常见的小股东保护措施包括委派一定数量董事和公司高管的权利；在股东会和董事会层面加入“保留事项”，每个股东对于这些事项都将拥有一票否决权；对公司财务信息等拥有知情权等等。

4.在项目公司层面对EPC/运维相关事项的控制权或否决权

由于既作为项目公司股东又作为项目的EPC/运维承包商，中国公司在项目EPC/运维相关的事项上实际存在“利益冲突”的问题。一方面，中国公司将希望在EPC/运维相关事项上拥有最大程度的控制权，以保障其EPC/运维的顺利实施。但另一方面，其他联合体成员会担心中国公司完全站到承包商利益角度，从而损害项目公司的利益。对于这些EPC/运维相关事项的控制权如何安排，往往是中国公司在同时作为投标联合体成员与EPC/运维承包商时，与其他联合体成员在项目公司《股东协议》中重点关注的要点之一。

对于这个问题，中国公司可以结合每个项目的特殊背景，尝试从两种策略角度对该问题的处理进行考量。如果中国公司在EPC/运维层面的角色和利益比较重要，那么可以尝试选择比较强势、激进的谈判策略。比如要求在项目公司就EPC/运维相关事项进行决策时，即使存在利益冲突，中国公司或其委派的董事都应有权参与相关会议并投票，且EPC/运维相关事项应作为“保留事项”之一，即中国公司或其委派的董事对相关事项拥有一票否决权。这样的机制将使中国公司在项目公司层面，对EPC/运维相关事项拥有一定的话语权和“踩刹车”的权利。但值得注意的是，如果项目公司其他股东同样在EPC/运维层面扮演角色或拥有利益，那么这些股东也将同中国公司一样，在项目公司层面对EPC/运维相关事项拥有一票否决的权利。另外，这样的机制虽然给了中国公司在EPC/运维相关事项上较大的控制权，但由于每个股东都拥有一票否决权，项目公司可能在将来迟迟无法作出EPC/运维相关事项的有效决议，从项目实施效率角度也有不利影响。

如果中国公司在EPC/运维层面的角色和利益相对而言较小，或者希望控制其他在EPC/运维层面拥有重大利益股东的权利，那么可以尝试选择比较保守的谈判策略。比如在项目公司就EPC/运维相关事项进行决策时，所有在EPC/运维层面存在利益的股东或其委派的董事，都应回避参与投票。在这种机制下，所有与EPC/运维相关的事项都将由那些不存在任何利益冲突的项目公司股东来决策。中国公司则可以以承包商的身份，通过与项目公司谈判EPC/运维合同机制安排，来争取其在EPC/运维层面的利益。

结语

中国公司在国际PPP市场上的参与正不断发生变化和发展。这些变化发展也对中国公司提出了更多挑战和要求。在参与大型国际招标PPP项目时，仍单纯采用以前的承包商思维或“承包商小比例投资入股”的思维，已无法对参与PPP项目的整体风险有效把控。与一些成熟的国际投资人相比，许多中国公司参与大型PPP项目投资还处于摸索和经验积累阶段。如何考量平衡自身在PPP项目中各个层面的利益和风险，作出整体最有利的商业决策，是中国公司参与投资国际PPP项目迫切需要积累的经验和解决的问题。

PPP项目中的《股东协议》确实存在许多共性问题，但每个《股东协议》都需要根据对这个PPP项目商业实质和风险分配的理解，以及中国公司在这个项目中的角色背景进行从商业法角度和东道国法律合规角度的考量和机制设计。相信随着中国公司在国际PPP市场中参与得深入，对联合体开发PPP项目《股东协议》中的问题和理解也会越来越成熟，并将逐渐走向国际联合体牵头方的方向，集结国际业界优势力量，推动中国基础设施企业国际化发展进入新阶段。

（刘晓颖工作单位：中国港湾工程有限责任公司；张晓慧、林君瑞工作单位：英国史密夫斐尔律师事务所）

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